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Consulta indígena: entre constitución, burocracia y demagogia

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José Ramón González Chávez, 61 KB, Consulta Indígena

1992 fue una fecha simbólica en la concepción de la realidad indígena para la historia política y del Derecho. Era el año del 500 aniversario del “descubrimiento de América”, “encuentro de dos mundos”, “nacimiento de la hispanidad”, de “la resistencia indígena” o cualquier otra forma con que se le quiera denominar, que marcó un hito en la visión, comprensión y presencia de un sector demográfico absorbido y neutralizado durante décadas –si no es que siglos– por las teorías unificadoras provenientes del liberalismo nacionalista clásico.

Pero en extraña paradoja, también fue el momento en que surgieron las políticas neoliberales de corte neocolonial, promotoras de un nuevo mundo feliz, sin historia, en el que gracias al fin de las ideologías las diferencias se disipaban en el cálido mar de la globalización. Este nuevo “encuentro” propició entre otras muchas cosas, el choque dialéctico entre actores y sujetos de una y otra postura que prevalece en la actualidad y se refleja en los sistemas jurídicos, políticos, sociales, culturales y mediáticos a nivel regional nacional, subnacional, local y hasta comunitario.1

El nuevo paradigma constitucional, cuya implantación inició en México con el milenio –aunque ha tomado mayor intensidad desde hace una década– prevé e impone la evolución del antiguo concepto Estado de Derecho hacia un “Estado de derechos” donde estos sean preponderantes frente la organización política del Estado, cuya misión primordial sea garantizar aquellos a través de instituciones, políticas, programas y actividades a todas las escalas de gobierno y en todos los poderes.

Desde la perspectiva técnica jurídica (por el momento dejaré de lado lo referente a su uso y abuso político), la consulta popular se erige en un mecanismo de participación mediante el cual se convoca a la ciudadanía –en este caso de los pueblos y comunidades indígenas– para que decida sobre algún aspecto de relevancia general según la escala en la que se realice y el impacto que tenga o pudiera tener.

En lo que respecta a la Consulta Indígena, cabe mencionar que el artículo 2° de la Constitución Federal coloca a los pueblos indígenas en calidad de fuente creadora de la Nación Mexicana, única e indivisible, de composición pluricultural y cuya autonomía debe ejercerse dentro del marco constitucional que asegure la unidad nacional, es decir, siempre y cuando no se trastoque la normativa general, pequeño gran detalle cuando se trata, por ejemplo, de proyectos de infraestructura o productivos que tienen que ver con el desarrollo del país y pueden incidir en la vida y el futuro de ciertas comunidades, como algunos que han estado muy de moda en épocas recientes y estarán en el futuro inmediato.

En tales términos, la consulta indígena para la realización de proyectos de gran alcance e impacto debería de ser imprescindible en la salvaguarda de los intereses nacionales, pero por desgracia no es así. Si bien la Carta Magna indica que las Constituciones de las entidades federativas deberán contar con un marco de principios, normas y prácticas, así como con instituciones que procuren su preservación, no en todas existe y en donde sí lo hay adolece de lagunas, imprecisiones, ambigüedades, efectos no vinculatorios y hasta contradicciones que lo hacen poco eficaz, colocando en todo caso a los derechos de estas comunidades a nivel de mera entelequia.

El derecho a la consulta indígena en el marco de la nueva constitucionalidad está muy lejos de ser una dación graciosa de gobiernos y/o gobernantes; ocupa un lugar prioritario como norma fundamental, pues surge de la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por el Consejo General el 13 de septiembre de 2007.

Este instrumento internacional proclama su derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos por conducto de representantes y que en tal sentido, los Estados celebrarán consultas y cooperarán “de buena fe” (sic) con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado (arts. 5, 18, 19, 24, 26, 29, 30, 32, 38, 40). Estos postulados, aunados a lo que prevé la constitución federal (arts. 2 y 4, en relación sobre todo con los arts. 6, 26, 27, 35, 36, 73, 102), conforman la base constitucional de la Consulta indígena y si bien se ubican en el terreno declarativo, proporcionan un marco sólido para su garantía e instrumentación a través de la normativa secundaria producida por el legislativo federal y los locales; las políticas, programas y acciones del ejecutivo en los tres ámbitos de gobierno ( federal, estatales y municipales) y, por supuesto, de la jurisprudencia y las decisiones jurisdiccionales en todas sus instancias.

Es justamente ahí, en el campo de los órganos del poder público del Estado donde falta mucho por hacer, pues hasta el momento, en el ámbito legislativo, por ejemplo, valga mencionar que de más de una decena de leyes federales y generales consultadas sobre temas relacionados, como las de la CNDH; de Nacionalidad; de Consulta Popular; para el diálogo, la conciliación y la paz en Chiapas; de Responsabilidad ambiental; para la Igualdad entre hombres y mujeres; de Telecomunicaciones y Radiodifusión; de pesca y acuacultura sustentables; de zonas económicas especiales; de Transparencia y Acceso a la Información, en prácticamente ninguna se encuentra el tema de la participación y la consulta indígena, y en las tres últimas se mantiene una posición paternalista, patrimonialista y autoritativa.

En el ejecutivo, no se diga. De hecho, el propio titular de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas ha reconocido públicamente ante organismos internacionales el fracaso de las políticas y programas en la materia. En este rubro el reto es erradicar la visión paternalista de las políticas y programas sociales dedicados a este sector, y cambiar la visión de la dádiva y el folclorismo por la de la colaboración y participación coordinada entre autoridades, ciudadanos y comunidades, deshaciéndose de las meras parafernalias trasnochadas.

Por último, en el ámbito judicial, también es preciso transitar del modelo paleopositivista autoritativo anterior al neoconstitucionalista valorativo actual, pero para ello hay que implantar un nuevo perfil de juzgador, fortaleciendo sus programas de capacitación para que contemplen una visión incluyente y garantista, que permita ir subsanando a golpe de jurisprudencia las inconsistencias y contradicciones del texto legal que mencionamos líneas arriba. Solo de esta forma podrá pasarse de la subsunción a la interpretación y argumentación de las decisiones jurisdiccionales, ejercer el poder-deber de tutela del control constitucional en la materia, equilibrar la balanza del ser y deber ser jurídico y por ende, concretar en los hechos lo postulado en nuestra constitucion material y formal.

La transformación del poder judicial, medular para el nuevo sistema jurídico nacional, implica crear y mantener también cuerpos periciales adecuados; capacitar al personal administrativo y de investigación en temas tan relevantes para la democracia constitucional como la consulta popular y la indígena en específico; facilitarles los medios para realizar sus diligencias, superando las barreras de facto, no solo las culturales, que hasta el momento han obstaculizado su labor.

En fin, el juzgador mexicano del siglo XXI debe prepararse para valorar los intereses comunitarios confrontados al interés nacional e individual, cuidando siempre el debido proceso y una aplicación correcta de medidas cautelares; ampliar los mecanismos probatorios que prevengan y solucionen los hechos eventualmente dañosos, no solo en general sino en particular de las comunidades afectadas; enfrentar y ganar la lucha contra los esquemas tradicionales, el determinismo jurídico y la corrupción, para que las sentencias puedan ser realmente ejecutables; dejar de ser meramente la “boca de la ley” para convertirse en un agente activo con perspectivas más amplias de acción, de acompañamiento social, comprometido con la Justicia, así, con mayúscula.

En el nuevo paradigma constitucional, la consulta popular y la consulta indígena en particular, conforma un elemento primordial en la construcción de la democracia constitucional contemporánea y un antídoto adecuado contra eventuales manipulaciones del poder público, la burocracia y las demagogias que en nada abonan a una verdadera transformación del país.

Opinión

La Justicia para adolescentes en el nuevo Sistema Constitucional: ¿Cómo mejorarla?

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SCJN, 88 KB, Twitter, Justicia, Adolescentes

por José Ramón González

Ante los escenarios que imponen los grandes cambios a nivel global de los que no podemos darnos el lujo de estar ajenos ni ser indiferentes por mas memoranda que se emita, desde hace algunos años México se ha dado a la tarea de impulsar la evolución de su sistema jurídico, transitando del paradigma paleopositivista al Estado neoconstitucional o dicho de otra forma, del Estado de Derecho o legalista al Estado de Derechos o garantista.

En el marco de este nuevo sistema jurídico que poco a poco y a pesar de la resistencia al cambio va sentando raíces en nuestro país y con el afán de cumplir como Estado los compromisos internacionales asumidos a través de instrumentos como la Convención sobre Derechos del Niño, suscrita desde 1990 y cuya instrumentación plena ha estado pendiente desde entonces, se han realizado esfuerzos significativos para modernizar jurídica e institucionalmente la normativa relacionada con la justicia para adolescentes, donde técnicamente se ubica aquella franja de la población que ronda entre los 12 y los 18 años de edad.

Si bien la reforma al artículo 18 de la Carta Magna del 12 de diciembre de 2005 implica conceptualmente un cambio profundo y grandes retos en la materia al incorporar al texto constitucional los acuerdos de dicho convenio y reconocer a los menores de edad como sujetos de derechos –y obligaciones- y ya no como simples objetos de tutela como los consideraba el sistema anterior, es digno de resaltar que su instrumentación sufre desde entonces un lento proceso de armonización que requiere agilizarse para convertir los principios y disposiciones que contiene en actos concretos mediante la creación y consolidación de un verdadero sistema especializado, que brinde a los niños, niñas y adolescentes la oportunidad de ejercer sus derechos, pero también de asumir sus obligaciones ante la comisión de actos delictivos, así como desarrollar sus potencialidades y capacidades para ejercerlas en beneficio de la sociedad.

Existen muchos aspectos que requieren de un cambio de visión estratégica. Entre ellos puede destacarse primeramente la necesidad de considerar este sistema tanto o más importante que el sistema de justicia para adultos, pues hasta la fecha se le ha considerado como adjetivo de este último, como si se tratase de un modelo “a escala” del que se distinguiera si acaso en una aplicación de las penas más intensa, lo que constituye una seria deficiencia de apreciación, sobre todo teniendo en cuenta que en el nuevo paradigma constitucional el interés superior del menor es de los temas de mayor relevancia.

En tal sentido, es de reconocer que si bien ambos sistemas de justicia tienen similitudes sobre todo de carácter procedimental, también poseen por su propia naturaleza y características diferencias significativas, dado que se trata de valores jurídicos protegidos de distinto orden.

Tal como lo mencionaba al principio, además de que el nuevo sistema de justicia para adolescentes permite al o la menor responsabilizarse de las consecuencias derivadas de su actuar delictivo, pretende salvaguardar sus derechos al dar capacidad a los operadores para ahondar en las causas que propiciaron la conducta antijurídica y así estar en posibilidad de brindarle un tratamiento integral, tanto multidisciplinario (trabajo social, psicológico, familiar, educativo, etc.) como multidimensional (familiar, comunitario, social) durante la ejecución de su medida sancionadora, que tienda de forma realista a lograr su adecuada reinserción.

Una forma efectiva de lograr tal propósito es la aplicación de métodos socioeducativos de intervención, destinados a incidir en los factores internos y externos que llevaron al adolescente a la comisión del delito, con especial énfasis en los ámbitos familiar, escolar, laboral y comunitario para que se generen en el joven las capacidades y competencias que le permitan reducir la posibilidad de reiterar la conducta

Para ello, el Juez especializado constituye un elemento regulador sustancial en el por ser el encargado de la fase de ejecución de la sentencia, momento procesal en donde se refleja con mayor claridad y objetividad la eficacia del sistema en su conjunto.

En segundo lugar, es de remarcar que observando el principio de proporcionalidad en concordancia el pro persona y el de interés superior del menor, las sanciones impuestas a las y los adolescentes por la comisión de actos delictivos deben corresponder a la conducta realizada y sus consecuencias, tomando en cuenta el contexto específico en el que se desarrollaron los hechos, así como las circunstancias personales del infractor, buscando para este el mayor beneficio –o menor perjuicio- posible, en ponderación –claro está- con el daño causado a la o las víctimas.

Otro aspecto que merece atención especial es el relativo a la disfuncionalidad provocada por una incorrecta visión sobre el seguimiento al proceso de reinserción social del menor una vez que cumple la mayoría de edad. Mientras el menor cumple su sanción dentro o fuera del centro de internamiento la autoridad administrativa se encarga de dar seguimiento y en su caso informar al Juez de las desviaciones del menor en el cumplimiento de su plan individualizado de reinserción; pero al cumplir el infractor los 18 años, los operadores jurídicos se desentienden del caso, con lo que impiden medir la eficacia del sistema pues una adecuada reinserción es su objetivo principal y al final de cuentas anulan una verdadera impartición de justicia actuando de manera contraria a los principios y valores jurídicos que establece la nueva constitucionalidad.

Por desgracia, hasta el momento no se tiene conocimiento del tema se haya incluido dentro de las políticas, programas y acciones en materia de seguridad, a pesar de que en el marco de los nuevos sistemas constitucional y de justicia penal acusatorio adversarial, el capítulo referente a la justicia para adolescentes, dada su evidente importancia social por el alto porcentaje que ocupan dentro de la población, debe jugar un papel determinante si lo que verdaderamente se desea es reducir los índices de violencia, conseguir mejores condiciones de seguridad, convertir en actos concretos la justicia penal y contribuir de manera sustantiva al logro de la eficacia real de la reforma del sistema jurídico mexicano.

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